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MARCHES PUBLICS

Coopération public-public HLM

Publication au JO de l’ordonnance de transposition en droit interne.

SUIVI DU DOSSIER

UPDATE 30/07/15 : publication de l’ordonnance : actualisation des fiches pratiques. A noter : consultation publique des projets de décrets à l’automne.
Synthèse
Coopération verticale
Coopération horizontale
Comparaison directive-ordonnance
Note de la Commission européenne

24/07/15 : Publication au JO de l’ordonnance de transposition en droit interne de la directive marchés publics. Pas de modification des dispositions relatives à la coopération public-public (articles 17 et 18 de l’ordonnance).
Prochaine étape : publication d’un guide opérationnel de la DAJ sur la coopération public-public.
Dans l’attente, lecture conseillée d’une note interne des services de la Commission sur la jurisprudence CJUE relative à la coopération public-public qui décode le contenu de ces formes de coopération dont les contrats sont désormais explicitement exclus du champ d’application des marchés publics.

22/05/15 : Calendrier de transposition : le guide d’application sur la coopération public-public devrait être publié au 1er avril 2016, date d’entrée en vigueur des décrets d’application de l’ordonnance de transposition. L’ordonnance devrait être adoptée d’ici l’été et sera suivie d’une consultation publique des projets de décrets à l’automne. Partage du point de vue de la Commission européenne d’une approche large des services publics concernés par la coopération horizontale et d’une nécessaire explicitation de la notion de « réelle coopération » qui ne doit pas se limiter à une prestation unilatérale contre rémunération.

18/05/15 : Mise à jour de la note DAJ sur la coopération public-public. Quasi-régie et coopération horizontale

07/05/15 : V2 du projet d’ordonnance de transposition. Modifications à la marge des dispositions relatives à la coopération public-public. Comparaison Directive - ordonnance V1 - ordonnance V2

NOS FICHES PRATIQUES

La transposition en droit interne des dispositions relatives à la coopération public-public se fera en des termes quasi-identiques aux dispositions de l’article 12 de la directive marchés publics (voir les projets d’articles 15 et 16 de l’ordonnance de transposition en fiche n°8 ci-après).

Il est donc désormais possible de préciser la nature des conditions à respecter pour bénéficier de l’exclusion du champ d’application des marchés publics en droit interne au titre de la coopération public-public.

Dans l’attente du guide opérationnel de la DAJ, vous trouverez ci-après une série de fiches pratiques qui vous seront utiles pour vous positionner dans les deux formes de coopération concernées, coopération verticale rebaptisée en "quasi-régie" par le projet d’ordonnance et coopération horizontale.

Deux incertitudes devront toutefois être levées avec les autorités françaises :

la qualification de pouvoirs adjudicateurs de certains opérateurs du logement social (SACICAP et PACT) et ainsi leur capacité ou non à prendre part à ces formes de coopération public-public en tant que "relations internes au secteur public" selon l’expression du projet d’ordonnance,
le champ d’application de la coopération horizontale, notamment à la lecture du considérant 33 : activités liées à l’exécution d’un service public au sens du SIEG (L411.2 CCH) ou aux "responsabilités confiées à l’organisme de droit public" au sens de ses compétences d’objet définies par le droit public en référence aux missions d’intérêt général imparties aux organismes d’HLM ?

Ces points devraient être précisés dans le guide opérationnel qui accompagnera l’ordonnance de transposition et ses décrets d’application au printemps 2016.

Recueil de fiches pratiques

HISTORIQUE DOSSIER

30/01/15 : Contribution de l’USH à la consultation publique relative au projet d’ordonnance de transposition de la directive marchés publics révisés-volet coopération public-public. L’enjeu réside dans le contenu du guide opérationnel qui accompagnera l’ordonnance de transposition. Contribution USH

07.01.15 : réunion de travail USH-Commission européenne DG Markt : clarification du champ de la coopération horizontale à la lecture des considérant 31 et 33. Tout service public assurant une mission de service public (approche large distincte de celle du droit de la concurrence en termes de SIEG et d’acte officiel de mandat) et toute activité nécessaire à leur exécution mais exclusivement en cas de "réelle coopération" et non pas d’une simple vente de prestations entre organismes d’HLM. Quant à la coopération verticale, la Commission a confirmé qu’en cas de contrôle conjoint, l’in House inversé n’était pas applicable. En savoir plus : Compte-rendu de la réunion

22.12.14 : lancement par Emmanuel Macron de la concertation publique sur le projet d’ordonnance, transposant le volet législatif des directives marchés publics. Concertation ouverte jusqu’au 30 janvier 2015. En savoir +.

02.12.14 : adoption en Commission Mixte Paritaire de la loi sur la simplification de la vie des entreprises. Article 27 autorisant le gouvernement à transposer la directive marchés public par ordonnance. en savoir plus

28.10.14 : Réunion de travail USH-DAJ à Bercy. L’article 12 de la directive marchés publics consacré à la coopération public-public sera transposé en droit interne en l’état, sans aucune modification, par ordonnance. Un guide opérationnel de la coopération public-public viendra expliciter les conditions d’application de cet article 12, courant 2015.

28.03.14 : Publication au JOUE de la directive marchés publics révisée (2014/24/UE) - article 12 consacré à la coopération public-public (coopération horizontale - coopération verticale in-house, in house inversé, in house conjoint).
JOUE L94 du 28.03.14.

28.03.14 : LA COOPERATION HLM PUBLIC-PUBLIC EN 15 QUESTIONS :
Circulaire de Jean-Louis Dumont
La coopération public-public HLM en 15 questions
Supports visuels - modalités de coopération prévues à l’article 12 de la directive 2014/24/UE.

12.03.14 : Consultation publique - projet de décret . Consultation sur la transposition de certaines mesures de la nouvelle directive marchés publics par décret. La direction des affaires juridiques du Ministère de l’économie a publié un projet de décret sur la transposition de mesures de simplifications proposées par la nouvelle directive européenne. projet de décret.
Cette consultation se tient jusqu’au 11 avril 2014 en vue d’une entrée en vigueur le 1er octobre 2014. Au programme à terme, un nouveau "Code de la commande publique", réunissant à la fois les dispositions du code actuel des marchés publics et celles découlant de l’ordonnance du 6 juin 2005.
Pour en savoir plus : consultation publique
Voir notre analyse de la directive marchés publics révisée

12.03.14 : Conférence à Bercy sur la transposition en droit interne conférence à Bercy sur la transposition en droit interne. Communiqué de presse

SUIVI DE L’ACCORD POLITIQUE EN TRILOGUE

14.02.14 : Adoption en Conseil Compétitivité par les 28 Etats-membres des directives marchés publics et concessions. La codécision formelle interviendra fin février par la signature des directives par les Présidents du Conseil et du Parlement européen.

15.01.14 : Adoption en plénière du rapport Tarabella sur les marchés publics à une très large majorité (620 votes +, 31 votes -). Validation par les députés européens des termes de l’accord politique intervenu cet été, notamment sur la coopération public-public. Voir notre communiqué de presse en sortie de plénière.
La coopération entre organismes d’Hlm est ainsi sécurisée en droit par cette directive révisée au moyen de 15 amendements à la proposition initiale de la Commission européenne relative aux coopérations public-public (article 11).
La formulation de l’article 11 et du considérant 14 en question, telle que négociée en triloque par le Parlement, le Conseil et la Commission est disponible dans notre note de synthèse dans l’attente de sa publication au JOUE attendue en mars 2014.Le calendrier d’adoption formelle de la directive révisée est le suivant :
24-27 février : co-signature par les Présidents du Conseil et du Parlement en plénière à Strasbourg.

JOURNEE PROFESSIONNELLE SUR LA COOPERATION PUBLIC-PUBLIC

12.12.13 : Bruxelles sécurise en droit la coopération entre organismes d’Hlm. Journée professionnelle de l’ USH avec la participation de Nico Spiegel, DG marché intérieur et services de la Commission européenne.

Ce qu’il faut retenir de cette journée

La révision de la directive marchés publics et la nouvelle directive concessions sécurisent en droit différentes modalités de coopération dites "public-public".

Il s’agit soit d’une coopération entre pouvoirs adjudicateurs (autorités publiques et "organismes de droit public"), y compris les organismes de droit public disposant de capitaux privés, soit d’une coopération entre un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et toute personne morale de droit public ou de droit privé placée sous son contrôle ou sous leur contrôle conjoint.

Ces dispositions propres aux modalités de coopération public-public ne concernent donc pas les formes de coopération public-privé.

La coopération public-public peut porter sur tous les types d’activités liées à l’exécution de services publics, de missions obligatoires confiées aux pouvoirs adjudicateurs ou de tous "services confiés à des organismes particuliers par le droit public", dès lors que ces services sont identiques ou complémentaires.

Ces nouvelles dispositions s’appliquent donc à l’ensemble des organismes d’HLM (Offices, ESH et Coopératives) ainsi qu’aux CIL et aux SEM par exemple, et à toute entité qui relève de la notion d’"organisme de droit public" au sens de la directive marchés publics, qu’il dispose ou non de capitaux privés en son sein.

Deux modalités de coopération ont ainsi été précisées et sécurisées en droit par les directives marchés publics (article 1é) et concessions (article 15). Les contrats conclus conformément à ces nouvelles dispositions sont explicitement exclus du champ d’application de ces directives marchés publics et concessions.

La coopération horizontale

C’est la forme la plus simple de coopération entre deux ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs. Ainsi, tout contrat conclut entre deux organismes d’HLM, entre des organismes d’HLM et un CIL ou une SEM, ou entre des organismes d’HLM et une collectivité territoriale par exemple, relève de cette disposition dès lors qu’il a pour objet de mettre en oeuvre une réelle coopération visant à garantir que le service public du logement social, ou d’autres services publics partageant les mêmes objectifs que le logement social, est fourni en vue d’atteindre ces objectifs qu’ils ont en commun.

Cette coopération doit ainsi obéir exclusivement à des considérations d’intérêt public, par exemple des considérations de performance économique et sociale du service public, de réduction de ses coûts d’éxécution, d’innovation sociale, de nouvelles approches intégrées en vue de satisfaire de nouveaux besoins sociaux... Les pouvoirs adjudicateurs coopérants ne peuvent réaliser sur le marché libre que 20% des activités concernées par cette coopération. Autrement dit, cette coopération doit concerner au moins à 80% les activités liées à l’exécution du ou des services publics concernés. L’application de cette disposition suppose donc que le champ des services concernés soit clairement défini en droit interne.

La coopération verticale ou "in house"

Cette seconde forme de coopération dont les contrats sont également exclus du champ d’application des directives marchés publics et concessions, repose sur la notion de ’in house" ou encore de relations "internes", c’est-à-dire d’un lien étroit de dépendance et de contrôle entre les participants au contrat de coopération.

Contrairement à la coopération horizontale, la coopération verticale ou in-house ne se limite pas à une coopération entre pouvoirs adjudicateurs mais couvre également les relations entre un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs, donc un ou plusieurs organismes d’HLM par exemple, et toute personne morale contrôlée, que celle-ci relève du droit public ou du droit privé, et ce quel qu’en soit le statut (société, association, fondation, EPCI, GIE...).

Ainsi, l’entité contrôlée peut être un organisme d’HLM ou tout autre organisme de droit public (CIL, SEM, ...), mais également toute personne morale de droit privé contrôlé par un organisme d’HLM. En tous les cas l’entité contrôlante doit être un pouvoir adjudicateur (autorité publique ou organisme de droit public, y compris organisme de droit public à capitaux privés).

Le critère déterminant de la relation in-house ou interne est donc celui du contrôle de cette personne morale par le ou les organismes d’Hlm de contrôle et de son effectivité, appréciée exclusivement en terme de gouvernance.

A titre d’exemple, on entend par contrôle de la personne morale concernée, un contrôle semblable à celui que le ou les organismes d’Hlm exercent sur leurs propres services (notions d’influence décisive sur les objectifs stratégiques et les décisions importantes de l’entité contrôlée).

Cette disposition s’applique aux contrats conclus par exemple :

entre deux organismes d’Hlm dès lors que le premier exerce sur le second un contrôle semblable à celui exercé sur ses propres services,

entre deux organismes d’HLM et un troisième sous le contrôle conjoint des deux premiers (notion de relations "in house conjoint"),

ainsi que pour les contrats passés entre l’organisme d’Hlm contrôlé et le ou les organisme d’Hlm de contrôle (relation dite "in house inversé"),

ou entre deux organismes d’Hlm contrôlés par un même organisme d’Hlm de contrôle ou tout autre pouvoir adjudicateur de contrôle.

Cette relation in-house est également acquise pour les contrats entre un ou plusieurs organismes d’Hlm et sa filiale ou leurs filiales communes dès lors qu’elles respectent les clauses de gouvernance et d’activité principale.

La personne morale contrôlée doit en effet exercer au moins 80% de son activité au service de ou des organismes d’Hlm de contrôle.

Enfin, aucune participation directe de capitaux privés au contrat de coopération n’est autorisée sauf exceptions prévues par la loi. Cette clause ne concerne pas la participation indirecte de capitaux privés éventuellement présents dans les organismes d’Hlm coopérants.

Application imminente - enjeu de la transposition en droit interne

Ces nouvelles dispositions seront ratifiées par le Parlement européen en janvier 2014 et publiées au JOUE en février 2014 afin d’être transposées en droit interne au plus tard en 2016.

Cette transposition en droit interne constitue donc une nouvelle étape du processus de sécurisation juridique de la coopération entre organismes d’Hlm.

Sens et portée de l’accord en trilogue : le point de vue du politique

Intervention de Michel Barnier à la journée professionnelle du 12 décembre 2013, Commissaire européen

Intervention de Marc Tarabella, Rapporteur du Parlement européen

Vos contacts sur ce dossier :

Virginie Toussain, Juriste-conseil Marché intérieur-concurrence-fiscalité, Mission Affaires européennes - Représentation auprès de l’Union européenne, Union sociale pour l’habitat : virginie.toussain@union-habitat.org

Nico Spiegel, European Commission DG Internal Market and Services, Directorate C : Public procurement, Unit C 3 : Nico.Spiegel@ec.europa.eu

http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/index_en.htm

Dossier de la journée professionnelle en ligne

Note de synthèse sur la coopération public-public

Note détaillée sur la coopération public-public

Note de synthèse sur la révision de la directive marchés publics

Slides USH sur la coopération public-public

Slides de la Commission européenne, Nico Spiegel, DG Markt

Liste des participants

Liens utiles

Commission européenne, Marchés Publics :

Parlement européen, Comité Marché Intérieur (IMCO)