Partenariats Publics Privés - Essentiel

Les partenariats publics privés (PPP), suscitent un intérêt grandissant au sein de l’Union européenne et par conséquent dans leur traduction réglementaire. Les intérêts au niveau européen peuvent être le financement d’innovation avec pour conséquence une augmentation de la croissance économique, ou encore la fourniture d’un service public.

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Ces formes de coopération entre les pouvoirs/personnes publiques et le secteur privé dans le but de créer des infrastructures ou de fournir un service ont été désignées comme un des instruments de la mise en œuvre de la stratégie de Lisbonne. Ce mode de collaboration permet aux pouvoirs/personnes publics de bénéficier du savoir faire privé et de ressources nouvelles. Le secteur du logement intéresse de plus en plus les "professionnels" du PPP, il est d’ailleurs identifié dans différentes études comme un secteur probablement porteur pour les PPP. Néanmoins, dans ce contexte il faut rappeler que les pouvoirs communautaires, Parlement européen et Commission européenne, rappellent qu’en raison des complexités de montage, les PPP ne sont pas forcément la panacée pour fournir un service, et qu’à tout le moins, les PPP doivent faire la preuve de leur plus-value lors du choix de délivrance d’infrastructures ou de services. Il n’existe pas aujourd’hui de cadre réglementaire spécifique applicable aux PPP, malgré différents textes de droit "mou" européen (livre vert, communication..), d’autant que les PPP en fonction de leur forme sont déjà soumis à des règles strictes du droit communautaire en matière d’attribution de mission telles que les directives marchés publics et le droit des concessions. Les organismes Hlm peuvent être intéressés à participer aux 2 formes existantes des PPP : forme contractuelle et forme institutionnelle. Pour se faire, différentes obligations de concurrence devront être respectées (arrêt C237/99, CJCE). L’initiative privée ou publique de la création d’un PPP est indifférente à l’application de ces règles.

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Dispositions communautaires applicables aux PPP.

Il n’existe pas de cadre communautaire général relatif aux PPP, ni de définition européenne. Pour autant il est communément admis que cela recouvre les formes de coopération entre les autorités publiques et le mode des entreprises qui visent à assurer le financement, la construction, la rénovation, la gestion, ou l’entretien d’une infrastructure ou la fourniture d’un service (Livre vert PPP, CE, avril 2004). Les critères admis pour identifier les PPP sont :

• la durée relativement longue de la relation
• le mode de financement du projet (en partie par le secteur privé)
• le rôle important de l’opérateur économique aux différents stades du projet
• la répartition des risques entre le public et le privé.

Différentes dispositions communautaires sont applicables aux PPP dès lors qu’ils revêtent une forme contractuelle. Les règles et principes du traité CE, les directives marchés publics ou la définition de la notion de In House ont un impact sur la constitution de ces PPP. En dehors de ces réglementations précises, il faut rappeler que d’une manière générale, tout acte, qu’il soit contractuel ou unilatéral (législatif ou réglementaire), par lequel une entité publique confie la prestation d’une activité économique à un tiers est à examiner à la lumière des principes découlant du traité, notamment en matière de libre circulation des services (articles 43 et 49 traité CE). Ces principes incluent notamment la transparence, l’égalité de traitement, la proportionnalité et la reconnaissance mutuelle.

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Les directives marchés publics.

Dès lors que le PPP répond à la définition de ce qu’est un marché public, c’est-à-dire des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation des services (Directive marchés publics 2004/18, CE), les directives marchés publics trouvent à s’appliquer. Il faut souligner que cette application se fait indépendamment des définitions nationales qui peuvent être données au PPP en question en vertu du respect du principe européen de l’effet utile des dispositions communautaires. Aussi, lorsque le PPP répond à la définition du marché public, la sélection du partenaire privé doit se faire dans le respect de ces directives et passer par la procédure d’appel d’offre. Il est possible de bénéficier de certains assouplissements de procédure lorsque le PPP répond aux conditions de la procédure négociée, c’est-à-dire que le marché porte sur des travaux dont la nature et les aléas ne permettent pas une fixation préalable et globale du prix (interprétation stricte). La complexité du montage des PPP et la nécessité d’introduire de la souplesse dans les procédures sont prises en compte dans les nouvelles directives marchés publics qui ont introduit une procédure appelée « dialogue compétitif » à laquelle les pouvoirs publics peuvent recourir en cas de sélection d’un partenaire privé lors de la constitution d’un PPP de type contractuel. Cette possibilité est ouverte dans le cas où le pouvoir adjudicateur n’est pas objectivement en mesure d’établir le montage juridique et/ou financier du projet. Ces difficultés sont présumées dans le cas des PPP. Enfin, il faut souligner que même lorsque les seuils d’application des directives marchés publics ne sont pas atteints, les principes généraux énoncés plus haut sont applicables lors de l’attribution d’un marché à un tiers (Arrêt CJCE Bent Mousten, Décembre 2001). Ce cas a fait l’objet d’une récente communication de la Commission européenne, 24 juillet 2006.

Directive CE2004/18

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Droit des concessions.

Les PPP de type concessif sont concernés par deux types d’encadrements en fonction qu’il s’agisse de travaux ou de prestations de services. La différence majeure entre marché et concession en droit européen réside dans le risque. Celui-ci est inhérent à l’exploitation de la construction ou de la fourniture de services et le concessionnaire supporte ce risque en fournissant tout ou partie des moyens financiers nécessaires. Les concessions de travaux publics sont définies comme des contrats présentant les mêmes caractéristiques qu’un marché public de travaux, à l’exception du fait que la contrepartie des travaux consiste, soit uniquement dans le droit d’exploiter l’ouvrage, soit ce droit est assorti d’un prix. La procédure d’attribution au partenaire privé des concessions de travaux se fait dans le respect des dispositions spécifiques aux concessions spécifiées par les directives marchés publics. Le montage de PPP revêtant cette forme de concession devra respecter alors ces dispositions spécifiques. La situation est différente dans le cas des concessions de services. En effet, les directives marchés publics ne sont pas opposables à ces mêmes concessions même si elles donnent une définition des concessions de services comparable à celle des concessions de travaux. L’attribution d’une concession à un tiers doit se faire dans le respect des principes généraux du traité énoncés précédemment découlant des articles 44 et 49 du traité CE. La jurisprudence communautaire a précisé que l’obligation de transparence qui incombe au pouvoir adjudicateur consiste à garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché des services à la concurrence ainsi que le contrôle de l’impartialité des procédures d’adjudication. Arrêt CJCE Telaustria, C324/98. La Communication interprétative de la Commission européenne de 2000 sur les concessions explicite plus précisément la notion. Ainsi lorsque le PPP est de type concessif et qu’il vise la fourniture de services, les principes applicables à l’attribution à un tiers des concessions de services lui sont applicables.

Concessions

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L’exception : le In house.

Il est nécessaire de s’intéresser à la question du In house dans la mesure où c’est l’unique moyen d’échapper à la mise en concurrence lors de l’attribution par le pouvoir adjudicateur d’un marché, d’une concession ou autre, à un tiers, entité juridiquement distincte Arrêt CJCE Teckal, Novembre 1999. La notion de In House est jurisprudentielle et fait l’objet de nombreuses précisions à l’occasion d’un nombre croissant de contentieux sur ce sujet. Néanmoins, la notion perd de son utilité du point de vue des PPP depuis l’arrêt Stadt Halle, CJCE, 2005, qui exclu de la notion de In House les entités qui possèdent dans leur capital une participation privée même minime. Cette notion conserve un intérêt dans le cas des PPP qui ont une forme institutionnelle c’est-à-dire dans une coopération publique-privée qui prend la forme d’une entité juridique autonome. Dans cette hypothèse de nombreux opérateurs réclament une extension de la définition du In House afin de ne pas procéder à la mise en concurrence de cette entité autonome créée spécialement pour répondre aux besoins des autorités publiques (Voir dans onglet coopération).

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Initiatives communautaires propres aux PPP.

Si le droit communautaire ne dispose pas d’un cadre général pour les PPP, différentes initiatives ont néanmoins récemment été présentées.

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Le livre vert de la Commission européenne, 30 avril 2004.

Le livre vert spécifique aux PPP est un document de consultation sur la question du cadre communautaire applicable. Le document rappelle l’importance du rôle des PPP dans la croissance européenne ainsi que celui de ceux dans la fourniture d’infrastructures en Europe en mobilisant le secteur privé grâce à des coopérations complexes avec le secteur public. Il rappelle le cadre européen existant en matière d’attribution des activités par les pouvoirs adjudicateurs à des tiers comme évoqués précédemment. Ce livre a pour objet de poser différentes questions afin d’assurer le développement des PPP dans des conditions de concurrence effective et de clarté juridique suffisante. Pour cela, la Commission européenne propose une distinction essentielle entre les PPP : les PPP contractuels et les PPP institutionnels.

• Les PPP contractuels sont des partenariats entre secteur public et secteur privé qui se fondent sur des liens exclusivement conventionnels. Ce type de PPP se voit naturellement opposé le corpus de règles en matière de mise en concurrence. La question qui subsiste dans le cadre de ces PPP est s’il est souhaitable de créer une législation commune aux différents PPP contractuels (marchés, concessions) ? Est-il souhaitable de clarifier les règles relatives à l’attribution des concessions ?
  

• Les PPP institutionnels sont des coopérations entre le secteur public et le secteur privé au sein d’une entité distincte (société à capital mixte, ouverture d’entités publiques au capitaux privés). L’objet de l’entité est alors de veiller à la livraison d’un ouvrage ou d’un service au bénéfice du public. Généralement ce type de structure est utilisé par les autorités publiques pour fournir des services publics locaux comme l’eau, la collecte des déchets. Ce choix permet au partenaire public de garder un niveau de contrôle élevé sur le déroulement des opérations et aussi une possibilité d’adaptation. Les questions qui se posent alors sur la constitution de ces entités sont celles relatives à la mise en concurrence du choix du partenaire privé, les directives marchés publics doivent elle s’appliquer ? Comment s’assurer du respect des principes généraux communautaires ? La mise en concurrence doit elle aussi se faire après la constitution de la société, entre elle même et le pouvoir adjudicateur pour la réalisation de la mission ?

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  La Communication de la Commission européenne du 15 novembre 2005.

Le but de cette Communication, après l’analyse des nombreuses réponses au livre vert, est de faire le point sur les options envisageables sur le sujet. La possibilité de mettre en place une législation horizontale pour les PPP contractuels n’est pas retenue dans la mesure où marchés et concessions recouvrent des réalités et des besoins différents. Pour autant, il sera opéré à une clarification juridique quant aux concessions sous forme d’initiative législative afin d’expliciter l’application concrète des principes généraux communautaires. Les PPP institutionnels feront l’objet d’une communication interprétative afin de clarifier l’application des dispositions marchés publics à la création d’entités à capitaux mixtes qui ont pour but la fourniture de services d’intérêt économique général et la participation d’entreprises privées à des entreprises publiques dans le même cadre. Enfin la Commission européenne relève l’importance des compétences sur le sujet à mettre en place par les différents Etats membres comme des Task force PPP et l’échange de bonnes pratiques, il est à noter à ce sujet qu’il existe en France au sein du Ministère de l’Economie et des Finances une mission relative au PPP afin de soutenir les initiatives dans ce cadre.
En savoir plus :

Commission PPP 2005

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Rapport Weiler, Parlement européen, 16 octobre 2006.

A l’occasion de l’adoption par le Parlement européen sur les PPP, il est rappelé que les règles des marchés publics sont indispensables lors du choix d’un partenaire privé et que l’externalisation d’un service d’intérêt général implique l’obligation pour les autorités adjudicatrices d’engager une procédure de mise en concurrence publique pour cette prestation à moins qu’il ne s’agisse que de missions strictement locales sans rapport avec le marché intérieur européen (ce qui en réalité en droit communautaire au regard de la notion d’affectation des échanges n’a pas vraiment de portée juridique). Le Parlement européen s’oppose à toute législation relative aux marchés publics en deçà des seuils d’application des directives marchés publics, à toute législation horizontale sur les PPP. Il est favorable à une initiative relative aux concessions dès lors que les procédures soient souples, transparentes et non discriminatoires. De plus, il encourage une initiative sur les PPP institutionnels de type communication. Le Parlement européen s’oppose à la mise en concurrence de l’entité PPP institutionnel lors de l’attribution de l’acte pour la réalisation d’une mission d’intérêt général dès lors que la création de cette entité a fait l’objet d’un appel d’offre précis et complet. La notion In House englobe ce type de coopération dans la mesure où l’entité agit pour le compte du pouvoir adjudicateur et dans le cadre des missions définies par ce dernier.

Rapport Weiler

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Communication sur les PPP institutionnels, 18 février 2008

La communication sur les PPP institutionnels (PPPI) adoptée le 18 février 2008, a pour objet d’appliquer les principes de transparence, de concurrence et d’égalité de traitement à la création de ces PPPI et à l’attribution d’une mission à ces derniers. Lors de la création d’un PPPI, les règles de concurrence doivent être appliquées au choix du partenaire privé : les directives marchés publics si l’objet du PPPI créé constitue un marché public, les principes généraux du droit européen si cet objet prend la forme d’une concession. Lorsqu’un PPPI est déjà créé, mais une nouvelle mission doit lui être confiée, alors l’attribution de cette mission doit respecter les règles précédentes : les directives marchés publics lorsque la mission constitue un marché, les grands principes généraux du droit européen lorsqu’elle constitue une concession. En conclusion, il n’y a pas dès lors de double mise en concurrence lors de la création d’un PPPI puis lors de l’attribution d’une mission à ce même PPPI, à moins que la mission confiée soit différente de celle qui a motivé la création de ce partenariat. A noter, le texte de la communication PPPI précise que le simple apport de capital par un partenaire privé dans un partenariat public/privé n’est pas concerné par ces règles.

Document de travail CE sur les PPP institutionnels

Communication PPPI

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A l’occasion de la création d’une société d’économie mixte de services intégrés de l’eau en Sicile, la Cour de justice de l’Union européenne a validé les indications en matière de création de PPP institutionnels : la mise en concurrence pour le choix du partenaire privé doit se faire soit au moment de la création de l’entité soit lors de l’attribution de la mission à l’entité créée. Il n’y a pas de double mise en concurrence possible.
« L’attribution directe d’un service public impliquant la réalisation préalable de certains travaux, tel que celui en cause au principal, à une société à capital mixte, public et privé, spécialement créée aux fins de la fourniture de ce service et ayant un objet social unique, dans laquelle l’associé privé est sélectionné sur un appel d’offre public, après vérification des conditions financières, techniques, opérationnelles et de gestion se rapportant au service à assurer et des caractéristiques de l’offre au regard des prestations à fournir, pourvu que la procédure d’appel d’offres en question soit conforme aux principes de libre concurrence, de transparence et d’égalité de traitement imposés par le traité CE pour les concessions »

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En savoir plus :

• Arrêt européen sur les PPPI
• C-196/08 Acoset
• Site PPP de la Commission Européenne