Concessions - Règles applicables

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Concessions de travaux :
Dispositions contenues dans les directives marchés publics

La directive marchés publics 2004/18/CE définie la concession de travaux publics comme un contrat présentant les mêmes caractéristiques qu’un marché public de travaux à l’exception du fait que la contrepartie des travaux consiste soit uniquement dans le droit d’exploiter l’ouvrage, soit dans ce droit assorti d’un prix. Le Titre V de la directive dispose des règles applicables aux concessions de travaux publics.
En savoir plus :

Directive CE2004/18

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Concessions de services :
Quelles obligations au niveau communautaire ?

La Communication interprétative de la Commission européenne du 29 avril 2000 ainsi que la nouvelle directive marchés publics 2004/18/CE définissent les concessions de services comme des contrats présentant les mêmes caractéristiques qu’un marché public de services, à l’exception du fait que la contrepartie de la prestation de services consiste soit uniquement dans le droit d’exploiter ce service, soit dans ce droit assorti d’un prix. Le prestataire supporte les risques liés à l’établissement et à l’exploitation du service, et se rémunère sur l’usager, notamment par la perception d’une redevance. Les concessions de services sont exclues de l’application des directives marchés publics, pour autant elles doivent respecter lors de leur attribution les principes généraux européens (art 43 et 49 traité CE) de transparence, d’égalité de traitement, et de proportionnalité afin de permettre à tout acteur intéressé de se faire connaitre. Les relations inter-organiques dites "in-house" qui impliquent notamment que le pouvoir adjudicateur exerce sur le concessionnaire un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services et réalise avec lui l’essentiel de son activité, sont exclues de l’application de ces principes.

Concessions

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Comment s’appliquent les principes généraux des traités aux concessions ?

Arrêt Telaustria, 7 décembre 2000, C-324/98 : le fait que de tels contrats sont, au stade actuel du droit communautaire, exclus du champ d’application de la directive 93/38, les entités adjudicatrices les concluant sont, néanmoins, tenues de respecter les règles fondamentales du traité en général et le principe de non-discrimination en raison de la nationalité en particulier, ce principe impliquant, notamment, une obligation de transparence qui permet au pouvoir adjudicateur de s’assurer que ledit principe est respecté. Cette obligation de transparence qui incombe au pouvoir adjudicateur consiste à garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché des services à la concurrence ainsi que le contrôle de l’impartialité des procédures d’adjudication. C’est au juge national de contrôler le respect de cette obligation.

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L’appel d’offre est-il le moyen pour garantir le respect de ces obligations ?

A l’occasion de nombreux arrêts, la Cour de justice européenne a confirmé l’arrêt Telaustria en indiquant que l’appel d’offre n’est pas le seul moyen de garantir le respect des principes généraux des traités (arrêt Coname, 21 juillet 2005, C-231/05). L’ attribution ne répond pas à des exigences de transparence qui, sans nécessairement impliquer une obligation de procéder à un appel d’offre, sont, notamment, de nature à permettre qu’une entreprise située sur le territoire d’un État membre autre que celui de ladite commune puisse avoir accès aux informations adéquates relatives à ladite concession avant que celle-ci ne soit attribuée de sorte que, si cette entreprise l’avait souhaité, elle aurait été en mesure de manifester son intérêt pour obtenir cette concession (arrêt parking Brixen, 13 octobre 2005, C-458/03 ). Les principes d’égalité de traitement et de non discrimination en raison de la nationalité impliquent, notamment, une obligation de transparence qui permet à l’autorité publique concédante de s’assurer que ces principes sont respectés. Cette obligation de transparence qui incombe à ladite autorité consiste à garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture de la concession des services à la concurrence ainsi que le contrôle de l’impartialité des procédures d’adjudication (voir, en ce sens, arrêt Telaustria et Telefonadress, précité, points 61 et 62). Il appartient à l’autorité publique concédante d’apprécier, sous le contrôle des juridictions compétentes, l’adéquation des modalités de mise en concurrence aux spécificités de la concession de services publics en cause. Toutefois, l’absence totale d’une mise en concurrence dans le cas de l’attribution d’une concession de services publics telle que celle en cause au principal n’est pas conforme aux exigences des articles 43 CE et 49 CE non plus qu’aux principes d’égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence.

A la suite de la publication d’un livre vert en mai 2004 sur les PPP comprenant des questions sur les concessions, et de la publication d’une communication en novembre 2005 relative au PPP tirant les conclusions de la consultation lancée par le livre vert, la Commission européenne annonce une initiative législative début 2008 sur les concessions afin d élever certaines incertitudes.

Communication CE PPP

Projet de document de travail PPPI

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Précisions jurisprudentielles sur la notion de risque.

Commission c/Italie C-437-2007 : Dans un arrêt du 13 novembre 2008, la Cour de justice des communautés européennes a étendu sa jurisprudence relative au critère du risque, établie dans le domaine des services, aux travaux publics.

Une commune italienne a attribué en 2002 une concession de travaux portant sur la conception et la réalisation d’une ligne de tramway sur pneus pour le transport en commun. Pour la République italienne, le fait que le concessionnaire réalise l’ouvrage moyennant le versement par la commune italienne d’une somme n’excédant pas 60% de son prix suffit à qualifier ledit contrat de concession de travaux publics. La Commission européenne fait valoir que cet élément n’est pas suffisant. En effet, l’attributaire du contrat n’exploite pas lui-même l’ouvrage mais perçoit une redevance garantie par le tiers chargé d’exploiter la ligne de tramway. Cette redevance étant justement fixée de manière à assurer les 40% restant du prix de l’ouvrage. Ainsi, l’attributaire de la concession n’assume en réalité aucun risque. Le contrat est donc en réalité un marché public de travaux et aurait donc dû être passé conformément à la Directive européenne. Suivant l’argumentation de la Commission, la CJCE a condamné la République italienne.

Eurawasser, 10 septembre 2009, C-206/08 : L’arrêt précise, à l’occasion de la distribution de l’eau en Allemagne, les conditions dans lesquelles une prestation peut être qualifiée de concession de services, indépendamment du mode de rémunération. Le fait que, dans le cadre d’un contrat portant sur des services, le cocontractant n’est pas directement rémunéré par le pouvoir adjudicateur mais qu’il est en droit de percevoir une rémunération auprès de tiers suffit pour que ce contrat soit qualifié de « concession de services, dès lors que le cocontractant prend en charge l’intégralité ou, au moins, une part significative du risque d’exploitation encouru par le pouvoir adjudicateur, même si ce risque est, dès l’origine, très limité en raison des modalités de droit public de l’organisation du service ».

Eurawasser

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En savoir plus :

• Site de la Commission européenne - marché intérieur