Concessions - Nouvelle directive 2014/24/UE

Le 20 décembre 2011, la Commission européenne a présenté un projet de directive concessions relatif à l’ensemble des concessions, travaux et services, qui vise à encadrer les conditions de leur attribution.

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Selon la Commission européenne, l’état actuel du droit applicable aux concessions, c’est-à-dire les principes généraux des traités, crée de graves distorsions de concurrence. Un texte législatif était nécessaire pour apporter une sécurité juridique harmonisée et permettre un accès à plus d’opérateurs économiques.

Le but du texte concerne l’ensemble des concessions, services et travaux. Il met en place des principes pour guider les procédures d’attribution, inspirés de ce qui existait pour les concessions de travaux dans la directive marché actuelle. Cependant des procédures spécifiques n’ont pas été proposées, une « light approach » a été préférée.

L’approche organisationnelle du texte est comparable à celle de la proposition marchés. Les modalités générales, comme les communications électroniques, la confidentialité, etc, sont équivalentes à celles des dispositions existantes pour les concessions de travaux dans les directives marchés actuelles.

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 Définition et champs d’application

La directive s’applique à l’attribution de concession de travaux ou de services à des opérateurs économiques par les pouvoir adjudicateurs ou les entités adjudicatrices. Les transferts de compétence et de responsabilités entre les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices, étant considérés comme relevant de l’organisation interne, ne sont pas affectés par la directive (art 1, alinéa 4). Les notions de concession sont précisément définies à l’art 5. En vertu des articles 2, 3, 4, celles-ci doivent avoir mieux dans le cadre des principes de libre administration par les pouvoirs publics, d’égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence et de liberté de définir les services d’intérêt économique général.

La notion jurisprudentielle de risque économique, s’appliquant aux deux types de concession, est également précisée : risque d’exploitation lié à l’exploitation de ces travaux ou services, comprenant le risque lié à la demande, le risque lié à l’offre ou les deux (art 5 alinéa 1).

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 Seuils

La présente directive s’applique aux concessions dont la valeur est égale ou supérieure à 5 186 000 EUR (art 8). Tous les deux ans à partir du 30 juin 2013, la Commission vérifie que les seuils fixés à l’article 8, paragraphe 1, correspondent aux seuils fixés dans l’accord de l’Organisation mondiale du commerce sur les marchés publics (AMP) pour les concessions de travaux et révise s’il y a lieu ce solde.

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 Exclusions
La directive exclu certaines concessions : concessions attribuées pour l’eau potable, concessions attribuées pour des services d’intérêt économique dans le domaine du transport public de passager par chemin de fer et par route (art 10) ; Concessions attribuées par les pouvoirs publics, ainsi que par des entités adjudicatrices autres que des entreprises publiques ou des entités privées bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs. Aux articles 13 et 14, il y a des précisions sur les notions d’entreprises liées, de co entreprises qui ne relèvent pas de la directive.

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 Dispositions générales

Une concession doit être limitée dans le temps. La directive ne fixe cependant pas le nombre maximum d’années que peut durer une concession. La durée d’une concession de plus de cinq ans ne doit pas excéder le temps raisonnablement escompté par le concessionnaire pour qu’il recouvre les investissements réalisés (art 30).

Pour les services sociaux et autres services spécifiques, seules les obligations d’avis de pré information (art 31 paragraphe 3) et l’avis d’attribution (art 32) s’appliquent.
La procédure applicable aux contrats mixtes, ayant à la fois des travaux et des services, est décrite à l’art 20.

Comme dans le cadre de la directive sur les marchés publics, les États membres ont la possibilité de prévoir des concessions réservées à des ateliers, opérateurs économiques ou à des programmes d’emploi à condition qu’au moins 30% du personnels soient des travailleurs handicapés ou défavorisés (art 24).

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 Publication et transparence

Comme l’indique l’article 3 de la directive, les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices visent à garantir la transparence de la procédure d’attribution et de l’exécution du contrat. Ils font connaitre leur intention au moyen d’un avis de concession (art 31). Au plus tard quarante-huit jours après l’attribution de la concession, les pouvoir adjudicateurs et entités adjudicatrices envoient un avis d’attribution de la concession (art 32).

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 Sélection et attribution

L’acheteur public n’est pas tenu de suivre une procédure spécifique pour l’attribution de contrats de concession (art 30), comme c’est le cas pour les marchés publics, pour lesquels existent des procédures « ouvertes » ou « restreintes ». L’acheteur public est libre d’organiser la procédure en suivant des normes nationales ou selon ses préférences, à condition de respecter certaines règles de base.

L’acheteur public a cependant l’obligation de publier un avis de concession au Journal officiel de l’Union européenne. Cet avis doit fournir une description de la concession ; définir les conditions à remplir pour participer à la procédure d’attribution de la concession — par ex., un chiffre d’affaires minimum, l’utilisation d’un certain type ou d’une certaine quantité de machines, ou l’expérience de certains types de travaux ou services ; informer les candidats potentiels et effectifs des exigences minimales et des critères d’attribution ; respecter les exigences légales et éliminer les candidats qui ne s’y conforment pas ; fournir à tous les participants une description de l’organisation de la procédure et un calendrier indicatif. Si des changements interviennent par la suite (par exemple parce que des négociations prennent plus ou moins de temps que prévu), l’acheteur public doit prévenir les participants.

L’acheteur public peut négocier avec des candidats et des soumissionnaires. Toutefois, certains éléments de l’appel d’offres initial ne peuvent pas être modifiés pendant la procédure, et ne peuvent donc pas faire l’objet de négociations. C’est le cas pour : l’objet de la concession ; les critères d’attribution ; les exigences minimales.

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En savoir plus :
Publication au Journal officiel de l’Union Européenne le 26 février 2014