Aménagement - Essentiel

L’activité d’aménagement est considérée au niveau européen comme une prestation de services et / ou une prestation de travaux. Cette activité entre donc dans le champ d’application des règles du marché intérieur qui garantissent la libre circulation des services (articles 43 et 49 Traité CE) ainsi que la libre concurrence dans la commande publique.

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Les organismes Hlm, Offices et SAHlm, sont considérés par le droit communautaire comme des organismes de droit public. La jurisprudence CJCE du 1er février 2001, les définit en tant que pouvoirs adjudicateurs, c’est-à-dire des organismes créés pour satisfaire exclusivement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel et commercial ; doté de la personnalité juridique sous l’influence des pouvoirs publics.

En raison de cette qualification, les organismes Hlm dans les relations avec d’autres partenaires se voient opposer le corpus de règles relatif au marché intérieur et à la commande publique en fonction de la qualification de l’activité d’aménagement applicable : marchés publics, concessions, in house, PPP.

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 Directives marchés publics

La directive 2004/18 CE doit être appliquée par les organismes Hlm, transposées dans le Code des marchés publics, dès lors qu’ils concluent un « marché public ». Cette application est assez extensive afin de garantir l’effet utile des dispositions communautaires en la matière. En effet, l’application des directives se fait indépendamment des définitions nationales. Lorsque l’activité d’aménagement envisagée répond à la définition d’un marché public au sens communautaire, les obligations européennes lui sont opposables. La directive donne des définitions permettant ainsi aux organismes Hlm d’identifier si leurs opérations constituent des marchés publics.

Marchés publics : contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services. Marchés publics de travaux : marchés ayant pour objet soit l’exécution, soit conjointement la conception et l’exécution de travaux, soit la réalisation d’un ouvrage. Marché public des services : marchés publics autres que marchés de travaux ou de fourniture portant sur la prestation de services.

Arrêt Commune de Roanne, CJCE, 18 janvier 2007 : Les éléments de services tels que l’acquisition foncière, la recherche des fonds, l’organisation d’un concours d’architecture et/ou d’ingénierie ainsi que la commercialisation des bâtiments font partie de l’achèvement de l’ouvrage et constituent par la même un marché public de travaux

Les organismes Hlm doivent également prendre en compte que même hors seuil d’application des directives européennes, les marchés publics sont soumis aux principes fondamentaux du traité (Ben Moutsen, 3 décembre 2001).

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 Concessions

Si l’activité d’aménagement correspond en droit communautaire à la définition de la concession, les règles relatives à ces concessions doivent être observées. La principale différence entre marché et concession en droit européen réside dans le risque qui est inhérent à l’exploitation de la construction ou de la fourniture de services, le concessionnaire supporte ce risque ne fournissant tout ou partie des moyens financiers nécessaires (cf Arrêt Commune de Roanne précité).

Concessions de travaux : règles spécifiques spécifiées dans les directives marchés publics.
Concessions de services : inapplicabilité des directives marchés publics, mais respect des principes généraux du traité, transparence, concurrence, égalité de traitement, découlant des articles 43 et 49 du Traité CE. L’obligation de transparence qui incombe au pouvoir adjudicateur consiste à garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettent une ouverture du marché des services à la concurrence ainsi que le contrôle de l’impartialité des procédures d’adjudication (arrêt CJCE Telaustria, C324/98).

A travers la directive 2014/23, les concessions de services ont fait l’objet d’une réglementation européenne plus précise quant à leur mode d’attribution.

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 Partenariats public-privé

Deux types de PPP sont à distinguer : PPP contractuels et PPP institutionnels. Les opérations d’aménagement peuvent parfois recouvrir la forme d’un PPP, auquel cas, la législation qui leur est applicable devra être respectée lors de la réalisation de l’opération d’aménagement concernée.

PPP contractuels : partenariats entre secteur public et secteur privé qui se fondent sur des liens exclusivement conventionnels. Le corpus de règles relatif aux marchés publics et aux concessions leur est applicable en fonction de leur forme, marché public ou concession. Les PPP de type contractuel en Europe sont souvent connus sous leur forme britannique, le PFI, qui est un contrat entre l’autorité publique et un partenaire privé pour la réalisation d’un service public contre une rémunération fixe, mensuelle ou annuelle, et dont l’autorité publique assumera les risques financiers au final (hôpitaux, réseaux transports publics…). Applicabilité aux organismes Hlm : VEFA ? Bail emphytéotique ? Contrats de partenariats ?

PPP institutionnels : coopérations entre le secteur public et le secteur privé au sein d’une entité distincte dont l’objet est de veiller à la livraison d’un ouvrage ou d’un service au bénéfice du public (ex SEM). Ce type de PPP doit faire l’objet d’une directive afin de clarifier les règles de création et d’attribution de leur mission par rapport aux principes de concurrence et de transparence. Pour le moment un livre vert de la Commission européenne du 30 avril 2004 et une communication du 1er novembre 2005, indiquent que ce type de PPP doit faire l’objet d’une mise en concurrence lors de l’attribution de la mission qui devrait lui être confiée. Néanmoins ces textes communautaires n’ont pas de force juridique contraignante, ils ne constituent que des questionnaires et des lignes directrices expliquant la position de la Commission européenne sur un dossier. C’est lors d’un arrêt ou d’actes tels que les règlements ou les directives que de telles recommandations peuvent devenir obligatoires.

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 In house

Cette notion jurisprudentielle permet de rendre inopposable à une entité distincte du pouvoir adjudicateur les règles de mise en concurrence et de marchés publics dans ses relations avec le pouvoir adjudicateur puisque cette entité est considérée comme une émanation du pouvoir adjudicateur lui-même (arrêt Teckal, 18 novembre 1999, CJCE). Si une opération répond à la définition de la notion de In house, les règles de concurrence ne sont pas opposables à ladite opération. Pour répondre à cette définition, le juge communautaire a établi 3 critères :> entité juridique distincte> contrôle analogue de la personne publique sur l’entité égal à celui qu’elle exerce sur ses propres services> réalisation de l’essentiel de l’activité de l’entité avec la personne publique La notion de contrôle analogue a fait l’objet de nombreuses précisions jurisprudentielles qui rendent celle-ci très restrictive. En effet, toute participation privée au sein de l’entité exclue la qualification de In house (arrêts CJCE stadt halle, coname, parking brixen, anav, agesi...) .

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 Applicabilité aux organismes Hlm dans leurs relations de collaboration

Dès lors qu’il y a présence d’un partenaire privé, la qualification de In house tombe, l’exclusion de l’application des règles de mise en concurrence tombe aussi.

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 Derniers développements

Le 25 mars 2010, la Cour de justice de l’Union européenne rend un arrêt Helmut Müller (C-451/08) dans lequel elle apporte une précision quant à l’interprétation de la notion de marché public de travaux au sens de l’article 1 de la directive CE 2004/18 concernant la passation de marchés publics.

Aménagement urbain et nouveau type de contentieux européen C-451/08 Helmut Müller
La décision de la Cour de justice de l’Union européenne est rendue dans un nouveau type de contentieux entre les institutions européennes et les Etats membres sur la notion de « marché ».

En effet, sont visées ici les dispositions publiques qui permettent de gérer l’aménagement urbanistique du territoire.

Les questions alors posées étant de savoir quel était le régime de la vente de terrains au regard des règles de marchés publics et si les autorisations d’urbanismes attribuées aux opérateurs économiques pouvaient s’analyser non pas comme une autorisation administrative ouvrant des droits mais comme l’attribution d’un marché de construction ou de services.

En l’espèce, une agence publique souhaitait vendre un terrain sur le territoire d’une commune qui a pris des dispositions en matière urbanistique sur l’avenir de ce terrain. Différentes offres d’achat du terrain ont été faites, et l’Agence a retenu la proposition qui se conformait aux souhaits urbanistiques de la Commune. L’entreprise qui n’a pas été retenue a ainsi ouvert un contentieux sur la base de l’application des règles marchés publics en indiquant qu’en l’espèce tout cela composait un marché de travaux.

La Cour de justice de l’Union européenne a ici rappelé les limites de l’application des directives marchés publics :
 la vente de terrain ne constitue pas un marché
 l’attribution d’autorisation d’urbanisme ne constitue pas un marché
Cet arrêt est essentiel en matière d’aménagement pour les organismes Hlm puisqu’il rappelle le strict champ d’application des directives marchés publics dans un contexte communautaire où la suspicion du "tout marché" est grandissante.

Helmut

Arrêt Müller